6a01b7c82cd82f970b0263e94a4081200b

Jak se vyhnout podstatným změnám smluv spojeným s pandemií koronaviru ve veřejných zakázkách?

PwC Legal | PwC Česká republika

V době kdy celý svět čelí zdravotním, logistickým, personálním, podnikatelským a dalším výzvám spojeným s pandemií koronaviru, je naivní předpokládat, že následky těchto výzev nebude nutné promítnout do již existujících smluvních vztahů. A zatímco flexibilita smluvních vztahů mezi soukromými podnikateli může víc záležet na vůli stran, u smluv na plnění veřejných zakázek tomu tak není neboť tyto smlouvy jsou limitovány poměrně přísnou optikou zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění („ZZVZ“). Obě smluvní strany, tj. zadavatel i dodavatel mohou být paralyzováni smluvními podmínkami, jejichž změnu lze učinit pouze pokud splňuje podmínky uvedené v § 222 ZZVZ.

Lze přitom předpokládat, že u velké řady nezbytných změn, jako je například posunutí termínu plnění, neuplatnění smluvní pokuty nebo i změna dílčích položek plnění bude jejich slučitelnost s předmětným ustanovením § 222 ZZVZ přinejmenším diskutabilní.

Nyní se podíváme na varianty řešení, které připadají u smluv na plnění veřejných zakázek. Stejně jako u ostatních smluvních vztahů i tady především platí, že je nutné se nejdříve podívat na to, co si strany ujednaly ve smlouvě.

Smlouva uzavřená se zadavatelem obsahuje tzv. doložku vyšší moci

Vyšší moc (neboli vis major, force majeur) není definována v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění, kterým se řídí většina smluvních vztahů. Ačkoli vyšší moc je obecně vnímána jako okolnost, která nastala nezávisle na vůli druhé smluvní strany a kterou nemohla tato strana předpokládat ani ovlivnit, vždy bude záležet na tom, jak je definována ve smlouvě (např. zda definice vyšší moci zahrnuje i epidemie nebo státní opatření proti epidemiím) a do jaké míry lze okolnost vyšší moci zohlednit při neplnění smluvních povinností. 
Pokud smlouva na plnění veřejné zakázky obsahuje doložku vyšší moci, odchýlení od původních smluvních podmínek lze považovat za vyhrazenou změnu závazků ve smyslu § 222
odst. 2 ZZVZ natolik, nakolik odpovídá této doložce. 

Smlouva uzavřena se zadavatelem neobsahuje doložku vyšší moci, nebo doložku vyšší moci nelze využít pro daný případ, ale dodavatel na sebe nepřevzal nebezpečí změny okolností
V takovém případě dodavatel může využít ustanovení § 1765 odst. 1 občanského zákoníku, které umožňuje dotčené straně domáhat se obnovení jednání o smlouvě v případě změny okolností tak podstatné, že tato změna založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr znevýhodněním jedné z nich buď neúměrným zvýšením nákladů plnění, anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění. Pokud se strany nedohodnou, obnovení rovnováhy práv a povinností stran se dotčená strana může domáhat u soudu.

Dodavatel však nemůže na základě tohoto ustanovení odložit plnění a musí být schopen prokázat, že změnu nemohl rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavření smlouvy anebo se mu stala známou až po uzavření smlouvy. K tomuto ustanovení není možné přihlédnout, pokud dodavatel na sebe převzal nebezpečí změny okolností.

Pro případ v prodlení s plněním v důsledku pandemie koronaviru dodavatel může zároveň poukázat na ustanovení § 2913 odst. 2 občanského zákoníku, které mu umožňuje zprostit se povinnosti k náhradě škody, pokud prokáže, že mu ve splnění povinnosti ze smlouvy dočasně nebo trvale zabránila mimořádná nepředvídatelná a nepřekonatelná překážka vzniklá nezávisle na jeho vůli. O tom, že pandemii koronaviru lze takovou překážku označit, panuje neobvyklá shoda. Takto se zprostit povinnosti nahradit škodu však není možné, pokud dodavatel již byl v prodlení v době vzniku překážky, nebo pokud takovou překážku podle smlouvy byl povinen překonat.

Obnovení jednání o smlouvě lze navázat na § 222 odst. 6 ZZVZ, tj. bude se jednat o změnu jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Sjednané změny nesmí změnit celkovou povahu veřejné zakázky a jejich hodnota nesmí nepřekročit 50 % původní hodnoty závazku spolu s již provedenými změnami podle tohoto ustanovení ZZVZ.

Smlouva uzavřena se zadavatelem neobsahuje doložku vyšší moci nebo doložku vyšší moci nelze využít pro daný případ a zároveň dodavatel na sebe převzal nebezpečí změny okolností

I v tomto případě dodavatel je oprávněn odkázat na ustanovení § 2913 odst. 2 občanského zákoníku a zprostit se povinnosti nahradit škodu. Běžně uzavírané smlouvy však obsahuji ujednání o smluvních pokutách, na které podle převažujícího právního názoru dané ustanovení nedopadá.

Dodavatel rovněž má možnost tzv. změny smlouvy de minimis podle § 222 odst. 4 ZZVZ, pokud její hodnota společně s již provedenými změnami podle tohoto ustanovení je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 % původní hodnoty závazku (nebo 15 % pro stavební práce, které nejsou koncesí).

Nakonec lze rovněž zvážit, zda se skutečně jedná o podstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ, tj. změnu která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky. Je možné, že některé změny smluv, které by jinak splňovaly definici podstatné změny podle ZVVZ, s ohledem na významné změny okolností způsobené pandemií koronaviru, tuto definici nenaplní (např. pokud by žádný z potenciálních dodavatelů původní zakázky by nebyl schopen splnit smlouvu ve sjednaném termínu).

Ukončení smlouvy
Pokud se plnění smlouvy stane nemožným, závazek ze smlouvy zanikne podle § 2006 odst. 1 občanského zákoníku. To se však netýká plnění, které lze splnit za ztížených podmínek, s
většími náklady, s pomocí jiné osoby nebo až po určené době.

Dále je nutné poukázat na ustanovení § 223 odst. 1 ZZVZ, které zadavateli umožňuje smlouvu vypovědět nebo od ní odstoupit, pokud v ní nelze pokračovat, aniž by musela být provedena podstatná změna smlouvy v rozporu s § 222 ZZVZ.

Doporučení na závěr
Dá se předpokládat, že narušení dodavatelských řetězců způsobené pandemií koronaviru a opatřeními proti ní se bude projevovat ještě nějakou dobu a zasáhne různé oblasti podnikání. Prodlení při plnění smlouvy tedy může být způsobeno i prodlením smluvního partnera dodavatele, zasaženého okolností související s pandemií.

Proto doporučujeme v nyní uzavíraných smlouvách vyhrazovat změny, které umožní flexibilně reagovat na případné překážky plnění. V zahájených zakázkách lze zadavatele upozornit na nezbytnost vyhrazení takových změn formou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nebo námitek.

Alena Larionová

PwC Legal